W czwartek 13 października 2022 roku weszła w życie obszerna nowelizacja Kodeksu spółek handlowych, która dotyczy z jednej strony – zasad tworzenia i funkcjonowania grup spółek (czyli tzw. prawa koncernowego albo holdingowego), a z drugiej – wprowadza punktowe zmiany w zasadach nadzoru korporacyjnego (m.in. odnośnie do pozycji i funkcjonowania rad nadzorczych), regułach wykonywania i wygasania mandatów oraz odpowiedzialności członków organów spółek kapitałowych (zob. ustawa z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw; Dz. U. poz. 807).
Pojęcie i powstanie grupy spółek
Po latach legislacyjnego impasu ustawodawca wprowadził w nowym Dziale IV Tytułu I KSH (art. 211-2115 KSH) ograniczoną regulację prawa grup spółek. Wedle definicji legalnej grupę spółek stanowią „spółka dominująca i spółka albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi” (art. 4 § 1 ust. 1 pkt. 51 KSH). Grupa spółek stanowi zatem konglomerat podmiotów korporacyjnych powiązanych kwalifikowanym (szczególnym) stosunkiem dominacji – zależności. Rzeczywisty zakres zastosowania analizowanych unormowań może być jednak znacznie szerszy: stosownie do art. 9 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1933 ze zm.) przepisy dotyczące spółki dominującej stosuje się także do przedsiębiorcy będącego państwową osobą prawną (ale nie bezpośrednio do Skarbu Państwa).
Mimo, że w uzasadnieniu ustawy zmieniającej wskazano, że obszarem ingerencji legislacyjnej mają być tzw. koncerny faktyczne, nowe przepisy nie odnoszą się do każdego holdingu, ale bazują na tzw. modelu opt-in. Uczestnictwo w grupie spółek w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 51 KSH jest bowiem uzależnione od podjęcia przez każdą z przystępujących do niej spółek uchwały w tej sprawie. W odniesieniu do spółki dominującej (w braku szczegółowej regulacji wewnętrznej) wystarczająca jest uchwała zarządu, natomiast w odniesieniu do spółki zależnej konieczna jest uchwała zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia akcjonariuszy podjęta większością co najmniej 3/4 głosów (art. 211 § 2 KSH). Co istotne, zarówno spółka zależna, jak i spółka dominująca mają obowiązek wykazania w rejestrze przedsiębiorców KRS uczestnictwa w grupie spółek (art. 211 § 3 KSH), zaś większości regulacji ułatwiających zarządzanie grupą oraz nakładających związaną z tym odpowiedzialność nie stosuje się przed ujawnieniem uczestnictwa w rejestrze. Wyjątkiem jest spółka dominująca z siedzibą za granicą – wówczas uczestnictwo w grupie spółek wystarczy wykazać w rejestrze spółki zależnej.
Z kolei ustanie uczestnictwa w grupie spółek następuje na skutek podjęcia przez zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie akcjonariuszy spółki zależnej stosownej uchwały – ponownie większością 3/4 głosów – lub poprzez złożenie przez spółkę dominującą spółce zależnej oświadczenia o ustaniu tego uczestnictwa (art. 2115 KSH).
Interes grupy spółek
W szeregu unormowań nowego prawa grup spółek polski ustawodawca – w dalekim nawiązaniu do tzw. doktryny Rosenblum – odwołuje się do kategorii „interesu grupy spółek”, definiowanego w art. 4 § 1 pkt 5 KSH jako „wspólny interes” uczestników zgrupowania. Już pierwszy przepis Działu IV Tytułu I KSH podkreśla, że każda ze spółek uczestniczących w grupie spółek kieruje się, obok interesu własnego, interesem całej grupy, o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych spółki zależnej (art. 211 § 1 KSH). Pojęcie interesu koncernowego oraz relacja między nim a interesami poszczególnych uczestników grupy, należące do najbardziej spornych zagadnień prawa korporacyjnego, na tle dodanych przepisów KSH jawią się jako wyjątkowo kontrowersyjne i niejasne. Tymczasem ich znaczenie praktyczne i systemowe jest trudne do przecenienia. Działanie w interesie grupy spółek stanowi bowiem cel uzasadniający kierowanie się strategią grupy (art. 4 § 1 pkt 51 KSH), przesłankę zwolnienia z odpowiedzialności członków organów spółek uczestniczących w koncernie (art. 211 § 4 i art. 215 § 2 KSH), przesłankę legalności tzw. wiążącego polecenia wydawanego spółce zależnej przez spółkę dominującą (art. 212 § 1 i § 3 pkt 2 KSH), czy też rację rozszerzenia zakresu kompetencji rady nadzorczej spółki dominującej (art. 217 § 1 KSH).
Wiążące polecenia
Drugim filarem konstrukcyjnym nowej regulacji prawa grup spółek jest instytucja tzw. wiążących poleceń. Spółka dominująca może wydać spółce zależnej wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek, a przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Polecenie to wydaje się w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności (art. 212 § 1 i 2 KSH). Wbrew nazwie, wiążące polecenie nie jest egzekwowalne automatycznie: jego wykonanie lub odmowa wykonania wymaga uchwały zarządu spółki zależnej (uchwała o odmowie wykonania wymaga ponadto uzasadnienia; art. 214 § 5 KSH). Możliwości odmowy wykonania wiążącego polecenia są przy tym zróżnicowane: każda spółka zależna jest do tego uprawniona, jeżeli wykonanie polecenia doprowadziłoby do jej niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością (art. 214 § 1 KSH). Jeżeli nie jest ona spółką jednoosobową, podstawą odmowy może być ponadto uzasadniona obawa, że wiążące polecenie jest sprzeczne z jej interesem i wyrządzi jej szkodę, która nie zostanie naprawiona w ciągu 2 lat. Umowa lub statut spółki zależnej może przewidywać dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, w większym stopniu ograniczając zakres oceny dokonywanej przez jej menedżerów.
Na uwagę zasługuje w tym kontekście problem odpowiedzialności piastunów organów za wydanie i wykonanie wiążącego polecenia. Zgodnie z art. 215 § 1 KSH, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, w tym na podstawie art. 293, art. 300125 i art. 483 KSH. Podobnym „parasolem ochronnym” zostali objęci członkowie organów spółki dominującej, działający przy wydawaniu polecenia w interesie grupy spółek.
Odpowiedzialność spółki dominującej
Dążąc do zbalansowania ułatwień w zarządzaniu grupą spółek mechanizmami ochrony poszczególnych kategorii adresatów, na których sytuację mogą one wpływać, ustawodawca ustanawia szczególne reguły odpowiedzialności spółki dominującej za szkody wobec:
- spółki zależnej (art. 2112 KSH);
- wspólników albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej (w związku ze spadkiem wartości ich udziałów albo akcji; art. 2113 KSH);
- wierzycieli spółki zależnej (art. 2114 KSH).
Należy podkreślić, że kompensowaniu podlegają tylko szkody majątkowe, po spełnieniu dodatkowych przesłanek (najbardziej wiadomym przykładem jest przypadek odpowiedzialności wobec wspólników albo akcjonariuszy mniejszościowych uruchamiana jedynie przy określonym układzie właścicielskim) i to związane wyłącznie z wykonaniem wiążącego polecenia. Ustawodawca nie przewiduje natomiast mechanizmu wyrównywania innych uszczerbków związanych z uczestnictwem spółki zależnej w grupie spółek, których wypracowanie w dalszym ciągu będzie spoczywać na barkach orzecznictwa.
Przesłanką odpowiedzialności spółki dominującej za szkody poniesione przez spółkę zależną w wyniku wykonania wiążącego polecenia jest istnienie winy po stronie spółki dominującej (przy czym przesłanka ta jest domniemywana) oraz brak naprawienia szkody w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu. Co ważne, jeżeli spółka zależna nie wytoczy powództwa o naprawienie szkody wyrządzonej jej przez spółkę dominującą w terminie roku od dnia upływu terminu wskazanego w wiążącym poleceniu, każdy wspólnik albo akcjonariusz spółki zależnej może wytoczyć powództwo o naprawienie szkody wyrządzonej tej spółce (art. 2112 § 4 KSH).
Wspólnicy albo akcjonariusze spółki zależnej, w której spółka dominująca posiada bezpośrednio lub pośrednio taką większość głosów, która umożliwia jej przeforsowanie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek (75%) albo uchwały o zmianie umowy (75%) lub statutu (66,66%), mogą dochodzić naprawienia szkody polegającej na obniżeniu wartości przysługujących im udziałów lub akcji w kapitale zakładowym spółki zależnej, spowodowanego wykonaniem przez spółkę zależną wiążącego polecenia. Wskazane roszczenie przedawnia się z upływem 3 lat od dnia dowiedzenia się o szkodzie przez udziałowca, jednak nie później niż z upływem 5 lat od daty zdarzenia wyrządzającego szkodę (art. 2113 § 5 KSH).
Bezpośrednia odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej za szkody powstałe wskutek wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia, jeżeli egzekucja z majątku spółki zależnej okazała się bezskuteczna, chyba że spółka dominująca nie ponosi winy (art. 2114 § 1 KSH; widoczne są tutaj reminiscencje znanego doskonale praktyce mechanizmu z art. 299 KSH).
Sell-out i squeeze-out
Niezależnie od zagadnień dotyczących bieżącego zarządzania grupą spółek, w przepisach Działu IV Tytułu I KSH pomieszczono również szczególne regulacje umożliwiające wpływanie na strukturę właścicielską spółki zależnej: z inicjatywy jej wspólników albo akcjonariuszy mniejszościowych (prawo żądania odkupu udziałów lub akcji; tzw. sell-out) lub wspólnika albo akcjonariusza większościowego w postaci spółki dominującej (prawo żądania przymusowego wykupu udziałów lub akcji, tzw. squeeze-out). Koncernowy sell-out i squeeze-out różni się przy tym istotnie od zbliżonych instytucji unormowanych w art. 418 i 4181 KSH czy też art. 82 i 83 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1983 ze zm.) zarówno co do zakresu podmiotowego, jak i przesłanek jego zastosowania.
Wspólnik albo akcjonariusz (lub ich większa grupa) reprezentujący nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek może wystąpić z żądaniem odkupienia jego udziałów albo akcji przez spółkę dominującą, która bezpośrednio, pośrednio, lub na podstawie porozumień z innymi osobami (ang. acting in concert), dysponuje co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej. Wynikiem negatywnej oceny skutków uczestnictwa spółki zależnej w grupie (potencjalnych lub realnych) jest w tym przypadku „zagłosowanie nogami” i wyjście z niej udziałowców mniejszościowych. Co jednak istotne, żądanie takie może być złożone wyłącznie jeden raz w ciągu roku obrotowego (istotna jest zatem synchronizacja tego typu działania drobnych inwestorów) i nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od ujawnienia w rejestrze przedsiębiorców uczestnictwa spółki zależnej w grupie spółek (art. 2110 § 1 i 2 KSH).
Z drugiej strony, zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek może podjąć uchwałę o przymusowym wykupie udziałów albo akcji wspólników albo akcjonariuszy, którzy reprezentują nie więcej niż 10% kapitału zakładowego, przez spółkę dominującą, która dysponuje – i to bezpośrednio – co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej (art. 2111 § 1 KSH). Dalszą liberalizację przesłanek zastosowania koncernowego squeeze-out’u może wprowadzać umowa albo statut spółki zależnej, która może przyznawać takie uprawnienie już w sytuacji, w której spółka dominująca reprezentuje – bezpośrednio lub pośrednio – nie mniej niż 75% kapitału zakładowego spółki zależnej (art. 2111 § 2 KSH). Innymi słowy, otwiera to możliwość „wyciśnięcia” ze spółki udziałowców dysponujących znaczącym – bo nawet 25% – pakietem walorów spółki. Co zaskakujące, przesłanką skuteczności takiej zmiany statutu jest… odkupienie przez spółkę dominującą prawo udziałowych wspólników albo akcjonariuszy nie zgadzających się na zmianę (art. 2111 § 2 zd. 2 w zw. z art. 214 § 4 KSH).
Podsumowanie
Jak widać z powyższego krótkiego przeglądu, skala nowości normatywnych wprowadzonych ustawą zmieniającą z 9 lutego 2022 roku jest bezprecedensowa, a wykładnia nowych przepisów budzi w dalszym ciągu bardzo poważne wątpliwości. W razie pytań związanych z tworzeniem lub funkcjonowaniem grup spółek albo związanymi z tym ryzykami dla pozostałych uczestników obrotu zapraszamy do kontaktu. Zapraszamy również na indywidualne szkolenia organizowane przez Kancelarię, podczas których prezentujemy m.in. praktyczne rozwiązania dla organów spółki.
Autorzy:
dr hab. Andrzej Herbet, prof. KUL, radca prawny
mgr Marcin Bubicz MBA, aplikant radcowski
