Pandemia koronawirusa SARS-Cov-2 oraz wywoływanej przez niego choroby COVID-19 przyniosła szereg nowych wyzwań nie tylko z perspektywy funkcjonowania przedsiębiorstw, szkół i urzędów administracji publicznej, ale również kolegialnych organów szeregu jednostek organizacyjnych: stowarzyszeń, fundacji, wspólnot mieszkaniowych, spółdzielni czy spółek handlowych. Wynikają one zarówno z ograniczeń przemieszczania się, jak również dążenia uczestników życia gospodarczego do przestrzegania bezpiecznego reżimu sanitarnego. Problemy te dotyczą nie tylko zebrań członków lub udziałowców, ale również zarządów (o ile w konkretnym przypadku organ ten ma charakter kolegialny) i rad nadzorczych w spółkach z o.o. i spółkach akcyjnych. Pewne rozwiązania w tym zakresie zawierał Kodeks spółek handlowych (ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych; t. jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 505 ze zm.; dalej: KSH) już w pierwotnym brzmieniu. Inne wypracowała praktyka korporacyjna, dopuszczająca np. po pewnymi warunkami – mimo braku wyraźnej wzmianki w przepisach – podejmowanie uchwał przy wykorzystaniu nowych technologii również przez zarządy spółek. Dodatkowe ułatwienia przynoszą zmiany KSH wprowadzone tzw. Tarczą antykryzysową 1.1, czyli ustawą z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 568; dalej: ZmCOVID-19U) oraz Tzw. tarczą finansową, czyli ustawą z dnia 17 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 695; dalej: SARS-CoV-2U).
Udział w posiedzeniu zarządu lub rady nadzorczej na odległość
Podstawowa zmiana wprowadzona ustawą z dnia 31 marca 2020 r. polega na umożliwieniu wzięcia udziału w posiedzeniu zarządu lub radu nadzorczej przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, o ile umowa spółki lub statut stanowi inaczej. Rozwiązanie to ma aktualnie charakter domyślny, a nie opcjonalny i nie ma konieczności, aby konstytucja spółki wyraźnie je dopuszczała.
Co do udziału w posiedzeniach zarządu spółki z o.o. nowy przepis art. 208§ 51 KSH stanowi wprost:
Art. 208. § 51. W posiedzeniu zarządu można uczestniczyć przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.
Analogiczne brzmienie ma, dotyczący zarządu spółki akcyjnej, przepis art. 371 § 31 KSH, który w zdaniu drugim odsyła dodatkowo do odpowiedniego stosowania art. 4065 § 3 KSH, który wymaga ustalenia przez radę nadzorczą regulaminu określającego szczegółowe zasady zdalnego udziału w posiedzeniach.
Podobnie w odniesieniu do udziału w posiedzeniach rady nadzorczej spółki z o.o. przepis art. 222 § 11 KSH stanowi:
Art. 222. § 11. W posiedzeniu rady nadzorczej można uczestniczyć przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.
Analogiczne brzmienie ma, dotyczący rady nadzorczej spółki akcyjnej, przepis art. 388 § 11 KSH, który w części zdania po średniku odsyła dodatkowo do odpowiedniego stosowania art. 4065 § 3 KSH. Podobnie, jak w przypadku zarządu, jest to równoznaczne z koniecznością przyjęcia przez radę regulaminu zdalnego udziału w posiedzeniach.
Udział na odległość to w dalszym ciągu udział
Zwłaszcza w kontekście dotychczasowej regulacji i praktyki korporacyjnej, która precyzyjnie rozróżniała udział w posiedzeniu organu (rozumiany jako fizyczna, osobista obecność) oraz oddanie głosu na piśmie, przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość lub za pośrednictwem innego członka organu (zob. art. 222 § 3 i 4 oraz art. 388 § 2 i 3 KSH w pierwotnym brzmieniu), znaczenie przepisów art. 208§ 51, art. 222 § 11, art. 371 § 31 i art. 388 § 11 KSH wydaje się daleko większe niż mogłoby się wydawać na pierwszy rzut oka. Z treści przywołanych przepisów wynika bowiem wprost, że kontakt zdalny i uczestnictwo w obradach zarządu lub rady nadzorczej za pośrednictwem środków bezpośredniego komunikowania się na odległość, takich jak telefon czy komputer, powinien być kwalifikowany jako udział w posiedzeniu organu równoważny z osobistą obecnością. Oczywiście, dla celów porządkowych w protokole z posiedzenia należy odnotować, którzy członkowie organu brali udział w sposób zdalny, tym niemniej konieczne jest umożliwienie im zabierania głosu w dyskusji i głosowania. Osoby te należy również doliczać do quorumdecydującego niekiedy o możliwości odbycia posiedzenia i zdolności uchwałodawczej organu (zob. przykładowo art. 222 § 1, art. 388 § 1 KSH).
Poza tym posiedzenie zarządu lub rady nadzorczej nie może być przy tym całkowicie „odmiejscowione”: powinno ono odbyć się w miejscu i czasie wskazanym w zawiadomieniu o jego zwołaniu, zgodnym z umową lub statutem spółki i regulaminem organu. W miejscu tym, którym zazwyczaj jest siedziba spółki, powinien co do zasady przebywać przewodniczący lub protokolant posiedzenia, ewentualnie osoba, która odpowiada za jego techniczną obsługę.
Regulamin – niezbędny lub zalecany
Jak już wskazano, w odniesieniu do zarządu i rady nadzorczej spółki akcyjnej nowe przepisy 371 § 31 oraz art. 388 § 11 KSH wymagają wprost uchwalenia przez radę nadzorczą spółki regulaminu określającego szczegółowe zasady udziału w posiedzeniach – odpowiednio – zarządu lub rady przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Jak się wydaje, regulamin ten powinien określać:
- dopuszczalny sposób / kanał komunikacji (telefon, wideokonferencja, czat);
- metody identyfikacji członka organu (o ile nie wynika to z zastosowania dostępnego tylko dla niego kanału komunikacji);
- związane z tym wymagania techniczne i proceduralne;
- sposób głosowania i zgłaszania ewentualnych sprzeciwów.
Wymogu określenia zasad udziału w posiedzeniu zarządu lub rady nadzorczej na odległość ustawodawca nie formułuje wprost do organów spółki z o.o. Tym niemniej, określenie takich reguł należy uznać za wysoce pożądane. Po pierwsze, w przeciwnym razie, wobec lakoniczności regulacji art. 208§ 51, art. 222 § 11 KSH mogą się pojawić nieuchronnie rozbieżności pomiędzy członkiem organu, który znajduje się poza miejscem obrad i ze względu na wyraźnie wysłowioną normę dozwalającą domaga się umożliwienia mu udziału w posiedzeniu z wykorzystaniem wybranego przez niego środka komunikacji a przewodniczącym posiedzenia, którego ocena poziomu identyfikacji czy bezpieczeństwa stosowanego kanału komunikacji może być odmienna, możliwościami technicznymi Spółki itp. Po drugie, przyjęcie regulaminu zdalnego udziału w posiedzeniach zarządu lub rady przez organ upoważniony do tego zgodnie z przepisami prawa lub obowiązującymi w spółce aktami wewnętrznymi (zob. art. 207, art. 222 § 6 KSH) uchyli zarzuty o prowadzenie swoistej „samowolki”, brak autoryzacji i naruszenie zasad corporate governance.
Zakres swobody w wyborze formy (lub form) udziału w posiedzeniu przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość oraz wykorzystywanej do tego technologii jest duży. Stosowane narzędzia nie powinny jednak nadmiernie ograniczać uprawnienia do zdalnego udziału w posiedzeniu. Ograniczenia takie są dopuszczalne, o ile służą identyfikacji uczestnika lub zapewnieniu bezpieczeństwa komunikacji. Środkiem bezpośredniego porozumiewania się na odległość może być oczywiście telefon lub smartfon – przy czym w grę chodzi zarówno połączenie głosowe, jak i audiowizualne, jak również komputer – gdzie wybór możliwych aplikacji i platform do zdalnego porozumiewania się i głosowania jest niezwykle szeroki. Istotne jest, aby wybrany kanał komunikacji i technologia zapewniały możliwość dwustronnego kontaktu w czasie rzeczywistym.
Głosowanie obiegowe dopuszczalne w dalszym ciągu… a nawet bardziej
W tym miejscu warto nawiązać do znanej i dopuszczalnej także przed 31 marca 2020 r. praktyki podejmowania uchwał zarządu lub rady nadzorczej w tzw. trybie obiegowym, poza posiedzeniem, bez zachowania zasady jedności miejsca i czasu: na piśmie lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Aktualnie jest to bezspornie możliwe zarówno w odniesieniu do zarządu, jak i rady nadzorczej i to z mocy prawa, o ile umowa spółki lub statut nie stanowi inaczej.
Co do obiegowego głosowania zarządu spółki z o.o. nowy przepis art. 208§ 52 KSH stanowi wprost:
Art. 208. § 52. Zarząd może podejmować uchwały w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.
Analogiczne brzmienie ma, dotyczący zarządu spółki akcyjnej, przepis art. 371 § 32 KSH. Z kolei w odniesieniu do głosowania obiegowego rady nadzorczej spółki z o.o. przepis art. 222 § 3 KSH uzyskał brzmienie następujące:
Art. 222. § 4. Rada nadzorcza może podejmować uchwały w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Uchwała jest ważna, gdy wszyscy członkowie rady zostali powiadomieni o treści projektu uchwały oraz co najmniej połowa członków rady wzięła udział w podejmowaniu uchwały. Umowa spółki może przewidywać surowsze wymagania dotyczące podejmowania uchwał w trybie określonym w zdaniu pierwszym.
Analogiczne brzmienie ma, dotyczący rady nadzorczej spółki akcyjnej, przepis art. 388 § 3KSH.
Oznacza to, że zwłaszcza w odniesieniu do posiedzeń rady nadzorczej rola regulacji wewnętrznej (umownej lub statutowej) w zakresie podejmowania uchwał w trybie obiegowym została zmodyfikowana z klauzuli typu opt-in na klauzulę typu opt-out. Co więcej, dodane z dniem 18 kwietnia 2020 r. na podstawie art. 29 SARS-CoV-2U nowe przepisy art. 222 § 41 oraz art. 388 § 31 KSH precyzują, że rada nadzorcza może podejmować uchwały w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość także w sprawach, dla których umowa lub statut spółki przewiduje głosowanie tajne, o ile żaden z członków rady nie zgłosi sprzeciwu. Na marginesie można podkreślić, że także w tym przypadku nie musi to oznaczać bezwzględnej konieczności odbycia tradycyjnego posiedzenia: szereg aplikacji i platform wykorzystywanych do organizacji głosowań m.in. przez organy spółek kapitałowych umożliwia bowiem zachowanie wymogów tajności głosowania.
W razie pytań lub wątpliwości zapraszamy do kontaktu.
Autor: r. pr. Andrzej Herbet
